Ejecucion Hipoteca Inmobiliaria en Venezuela

Ejecución Hipoteca Inmobiliaria en Venezuela. En principio, la palabra Hipoteca, es de origen griego y “significa gramaticalmente suposición, como acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituirla, añadirla o emplearla. De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que una cosa puesta para sostener y asegurar una obligación ”([1])

Miguel Fenech, define: “La Hipoteca es un derecho real que garantiza un crédito con el valor en cambio de bienes ajenos que pertenecen en posesión del propietario”. ([2])

Henry Capitán, nos dice que: “La Hipoteca es un derecho real destinado a garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Permite al acreedor, si no se le paga el crédito, requerir la venta del bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien se encuentre (derecho de persecución), y cobrarse con el precio de la venta antes que los demás acreedores ( derecho preferente).”

El C.C.A. Argentino, la define como: “El derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor.”

El C.C.F. Francés, la define como: “La Hipoteca es un derecho real sobre inmuebles afectados al cumplimiento de una obligación, indivisible por naturaleza y que subsiste por entero sobre todos los inmuebles afectados, cada uno de ellos y sobre cada porción de dichos inmuebles.”

Y en nuestra legislación, “La Hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación…” ( encabezado del artículo 1.877 del C.C.V.).

El Dr. Aguilar Gorrondona, José Luis ([3]) dice que “En Venezuela la hipoteca es especial

desde un triple punto de vista: no puede subsistir sino sobre bienes determinados, por una cantidad de dinero determinada y para garantizar una determinada obligación”.

Sus caracteres son: i) Es un derecho Real, ii) Es un derecho de realización, iii) Es un derecho real de garantía, iv) Es un derecho indivisible, y v) Esta sometida a publicidad instrumental.

Las Hipotecas, según el artículo 1.884 del Código Civil (en lo sucesivo C.C.V), se clasifican en: «La hipoteca es legal, judicial o convencional”. En el presente caso nos interesa definir la Hipoteca Convencional, como aquella que tiene su origen en la manifestación de voluntad de las partes o dicho en otras palabras, en la convención de las partes.

En cuanto a la prescripción de la acción el artículo 1.908 del C.C.V., nos dice: “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de un tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años.”

En la parte ADJETIVA:

Tenemos que el Dr. Arminio Borjas, dice que la Ejecución de Hipoteca “…consiste en la intimación de pago con apercibimiento de ejecución, hecha jurídicamente por el acreedor al deudor y al tercer poseedor del inmueble hipotecado, intimación que de no ser obedecida, es seguida del procedimiento ejecutivo o de apremio y del remate de las cosas hipotecadas, si en la oportunidad legal no se presentaren aquellas partes a hacerle oposición.”( [4])

Para el Dr. OswaldoParilli Araujo ([5]), la Ejecución de Hipoteca es: “…el procedimiento mediante el cual al acreedor hipotecario hace una solicitud al Tribunal competente, para que éste proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor a fin de obtener de ellos el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuara el procedimiento hasta producirse el remate de los bienes hipotecados con el fin de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario.»

El Procedimiento de Ejecución de Hipoteca está pautado en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos:

Artículo 660.- “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con la hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo.”

Artículo 661.- «Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentara al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicara el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentara copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes…”

EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE “EJECUCIÓN DE HIPOTECA” ES EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE

Cuando un crédito está garantizado con hipoteca inmobiliaria, no precede la vía ejecutiva, por ser violatorio a las normas procesales que rigen la materia de ejecución de hipoteca, por ser el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado.

Para desarrollar el punto, comenzamos diciendo, que, en nuestra legislación los procedimientos especiales, como por ejemplo, el procedimiento de ejecución de hipoteca, tiene predilección al Procedimiento Ordinario, tal como lo establece la norma general contenida en artículo 22 del código de Procedimiento Civil (Principio de Especialidad Procedimental), que dice así:

“ Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad;…”

Igualmente, las normas generales del proceso al referirse a la aplicación de los procedimientos especiales sobre los ordinarios, admite su aplicación preferente a los últimos, como se encuentra expresado en el artículo 338 del mismo Código, en la forma siguiente:

“ Las controversias que se susciten entre las partes en reclamación del algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial”. (subrayado y negrillas nuestras)

En consonancia con los artículos anteriores, tenemos que el acreedor hipotecario, para que el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, tiene el procedimiento exclusivo, establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala:

“ La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en este capitulo.”.

El punto medular de esta exposición, es el referente a la utilización por parte del acreedor hipotecario de la vía ejecutiva para demandar el cobro de cantidades de dinero garantizadas con una hipoteca.

Respecto a este punto, nuestro legislador en la nueva ley adjetiva ha previsto, solo previsto como excepción el hecho de que el acreedor hipotecario demande su acreencia por la vía ejecutiva, cuando no se llenen los requisitos establecidos en el artículo 661. Verbigracia: “El documento constitutivo de la hipoteca no se registre”. Lo cual lo podemos evidenciar del contenido del artículo 665, cuando dice:

“la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el articulo 661 se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.” (subrayado y negrillas nuestras)

Para mayor ilustración, vamos hacer una comparación gramatical de la redacción del las normas referidas ha este punto en el Código de Procedimiento Civil de 1916 (art. 537) y de Código de Procedimiento Civil Vigente (arts. 660 y 665).

Comencemos con norma referida a la vieja redacción:

“Art. 537.- El acreedor hipotecario podrá optar entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva.”

La interpretación que le daba a esa norma por la doctrina y la jurisprudencia era, que el acreedor hipotecario tenía como alternativas del plantear su acción por ejecución de hipoteca en la vía ejecutiva e incluso por el juicio ordinario. Aduciendo para ello, que el fondo de lo que se trataba era del cobro de un crédito, y no se le podía prohibir al acreedor hacer uso del procedimiento ordinario, por cuanto esa la norma al decir: “podrá”, (alternativa), le daba el albedrío de escoger el procedimiento que quisiere, por permitírselo dicha norma.

En el actual Código de Procedimiento Civil, la cosa cambia radicalmente, al no ser una alternativa dejada al acreedor hipotecario la escoger a su antojo el procedimiento a seguir en caso de querer hacer efectiva su acreencia garantizada con una hipoteca. Basta con que leamos la redacción, del “articulo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, “se hará efectiva” mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en este capitulo.” . Para darnos cuenta, que la intención de legislador de aplicar el procedimiento especial de ejecución de hipoteca es imperativa “…se hará efectiva..”. Esto es que se obliga al acreedor hipotecario a plantear su acción primeramente mediante el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

Por consiguiente, consideramos, que el acreedor solo podrá accionar por la vía ejecutiva o el procedimiento ordinario, cuando se produzca la excepción supuesto de que la hipoteca no llene los extremos requeridos en el articulo 661.

Al respecto, en un caso parecido de oficio se caso un fallo, en el cual la primera instancia estuvo a cargo del Juez A-quo y en segunda Instancia esta misma Alzada, por el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en su la Sala de Casación Civil, de fecha 1 de Agosto de 2006, signado con el Nº 00576; Exp- AA20-C-2006-000277, con la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELAZQUEZ, en los términos que seguidamente transcribimos:

“…En el juicio por cobro de bolívares, vía ejecutiva, iniciado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas en Transición, por el BANCO….. el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, dictó sentencia el día 31 de enero de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, confirmando la decisión apelada.

…Ha sido jurisprudencia de esta Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva.

Así, en sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A., contra Israel Colmenares Sánchez y otros, esta Sala estableció lo siguiente:

“…Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas y subrayado de la Sala)….”

Asimismo, en sentencia N° 00422 de fecha 21 de agosto de 2003, caso: Banco Principal S.A.C.A., c/ Venmetal C.A., y Juan Benito Jiménez, la Sala ratificó el anterior pronunciamiento y señaló lo siguiente:

…Todas estas razones conducen a la Sala a declarar infringidos los artículos 660 y 7 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, a casar de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, pues siendo inadmisible la demanda planteada a través de la vía ejecutiva, es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo.

Por este motivo, en el dispositivo de este fallo se declarará inadmisible la demanda incoada por el Banco Principal S.A.C.A., contra Venmetal C.A. y Juan Benito Jiménez, anulándose en consecuencia, el auto de admisión de fecha 11 de octubre de 1993 proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se resuelve…”.

Asimismo, en sentencia N°00099 de fecha 12 de abril de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A. c/ Industrias Metálicas Andillano C.A., esta Sala reiterando los anteriores criterios jurisprudenciales, dejó sentado lo que a continuación se transcribe:

“…Ha sido jurisprudencia de esta Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva

…Omissis…

En el presente caso, el Banco Industrial de Venezuela C.A. demandó a Industrias Metálicas Andillano C.A. por cobro de bolívares, vía ejecutiva, y el crédito que concedió a la mencionada empresa fue garantizado por ésta, con hipoteca convencional de primer grado y anticresis sobre un inmueble constituido por un terreno con mejoras y bienhechurías; así como por una hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión sobre las maquinarias a adquirir, tal como se evidencia de la siguiente cita:…

De conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada el Banco Industrial de Venezuela C.A. debió seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca que es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca y no optar por la vía ejecutiva porque de acuerdo a lo ya indicado, no estaba facultado para elegir entre estos procedimientos. Por tanto, al demandar por vía ejecutiva el cobro de bolívares garantizado con hipoteca convencional de primer grado, infringió los artículos 660 y 7 del Código de Procedimiento Civil.

Por esas razones, esta Sala casa de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, pues siendo inadmisible la demanda planteada a través de la vía ejecutiva, es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Asimismo, en el dispositivo de este fallo se declarará inadmisible la demanda incoada por el Banco Industrial de Venezuela C.A. contra Industrias Metálicas Andillano C.A., anulándose en consecuencia, el auto de admisión de fecha 23 de abril de 1997 proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se establece…”

Conforme al criterio de esta Sala, el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva. En igual sentido, la Sala Constitucional, estableció lo siguiente:…

…En este sentido, advierte la Sala que la obligación de acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca, era un mandato de ley, establecido como tal para lograr una mayor protección de la integridad del procedimiento, es decir, un formalismo procedimental, en el que su incumplimiento es una violación evidente de la norma y del principio de legalidad…

…Como puede observarse, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal reiteró lo establecido por esta Sala de Casación Civil, y dejó sentado que es obligatorio para los jueces resolver los problemas jurídicos tomando en consideración los principios y postulados constitucionales de derecho de defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, que guarda relación con la legalidad de las formas procesales, y visualiza al proceso como un medio para la realización de la justicia.

En ese sentido, indicó que el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en la ley, para regular los casos de préstamos garantizados con hipoteca, no es de la discrecionalidad de las partes, sino un mandato de la ley; por tanto, es obligatorio para los sujetos procesales, esto es, para los justiciables y sentenciadores cumplir con lo establecido en el ordenamiento jurídico, cuando existan los supuestos legales que ponen en movimiento este procedimiento, para garantizar de esa manera, entre otros, los principios de seguridad jurídica, estado de derecho, tutela judicial efectiva invocados en la Constitución.

De allí que, es definitivo que el procedimiento de ejecución de hipoteca no es electivo sino obligatorio, exclusivo y excluyente en los casos de crédito garantizado con hipoteca, pues con ello se protege la integridad objetiva del procedimiento, en el que está interesado el orden público, para que la justicia sea efectiva. En otras palabras, las normas establecidas en las leyes, que regulan los procedimientos a seguir, para obtener justicia no pueden ser modificados por los particulares en función de sus intereses porque son de orden público; lo contrario, vulneraría de forma flagrante los principios constitucionales que rigen el fundamento actual de impartir justicia.

La Sala acoge los anteriores criterios doctrinarios y jurisprudenciales, y al respecto establece:…

En todo proceso civil intervienen dos aspectos fundamentales, los derechos sustanciales que se discuten en el proceso relacionados con el interés de las partes y el Derecho e interés del Estado de carácter público. Es decir, el proceso contempla el interés de las partes pero su finalidad última es la imposición del Derecho, esto es, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”. En palabras de Calamandrei:…

De allí que, la satisfacción de los intereses privados de las partes es el resultado del proceso pero no su finalidad. En otras palabras, el principio dispositivo rige en el proceso pero está limitado por el carácter público, esto es, la finalidad del proceso, que es la justicia, y como garantía de esa finalidad, la ley le atribuyó al juez, entre otras, la facultad de custodiar el cumplimiento de las normas integrantes del orden público, como son las que regulan el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Por consiguiente, cuando el Juez hace uso de su facultad para declarar de oficio el incumplimiento de las disposiciones legales integrantes del orden público que rigen el procedimiento de ejecución de hipoteca, está atendiendo a la finalidad del proceso, la justicia, y no al resultado (interés de las partes), lo cual no infringe la ley sino por el contrario, atiende al carácter público del proceso sobre el principio dispositivo, toda vez que existen indicadores objetivos que le permiten dar preponderancia a esta finalidad.

Por estas razones, esta Sala de Casación Civil en armonía con el texto constitucional y las corrientes contemporáneas jurídicas que dan preeminencia a una justicia social, reitera los anteriores criterios jurisprudenciales y establece que el procedimiento de ejecución de hipoteca es obligatorio para la parte que pretenda reclamar un crédito garantizado con hipoteca, sin que pueda elegir discrecionalmente entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que sólo podrá acceder en forma excepcional, (cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, como lo indica el artículo 665 del mencionado Código, y que debe ser justificado por el demandante).

En resumen, esta Sala, en conformidad con el principio de legalidad procesal en concordancia con los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente, para que pueda hacerse efectiva la reclamación de un crédito garantizado con hipoteca; y, únicamente podrá acceder el demandante al procedimiento de vía ejecutiva, cuando se demuestre que no estén llenos los requisitos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil…

De conformidad con lo anteriormente establecido por esta Sala, y en aplicación de la doctrina y jurisprudencia citadas, queda claro que el Banco del Caribe S.A.C.A., debió seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca que es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca y no optar por la vía ejecutiva, porque de acuerdo a lo ya indicado, no estaba facultado para elegir entre estos procedimientos. Por tanto, al demandar por vía ejecutiva el cobro de bolívares garantizado con hipoteca convencional de primer grado infringió los artículos 660 y 7 del Código de Procedimiento Civil.

Por esas razones, esta Sala en el dispositivo del fallo casará de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, pues siendo inadmisible la demanda planteada a través de la vía ejecutiva, es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Asimismo, en el dispositivo de este fallo se declarará inadmisible la demanda incoada por el Banco del Caribe S.A.C.A. contra Ganadería Roraima S.A. y Agropecuaria Roa C.A., anulándose en consecuencia, el auto de admisión de fecha 10 de marzo de 1997 proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO Y SIN REENVÍO la sentencia de fecha 31 de enero de 2006, dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas. En consecuencia, se declara INADMISIBLE la demanda, y se ANULAN todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión dictado en fecha 10 de marzo de 1997 proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas…”

[1] CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Helisasta, Buenos Aires, Argentina, 1980, T.III, Pág. 590.

[2] FENECH NAVARRO, Miguel: Recepción de la Hipoteca en el Derecho Procesal, Revista de Derecho Procesal, 1952, Pág. 131.

[3] Contratos y Garantías, U.C.A.B., 1984, Caracas, pág. 83.

[4] Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo V, 3ª Edic., pág. 104.

[5] De la Ejecución de Hipoteca. Mobilibros 1995. Qta. Edic. Pág. 27.

Respecto a la Reconvención dentro del Proceso de ejecución de hipoteca

En pricipio el Código de Procedimiento Civil señala:

“Art 365.-Libelo de reconvención. Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340. “

La reconvención es otra de las relaciones que se entablan entre las pretensiones en un mismo proceso. Antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explícita del demandando. Para que sea admisible la acumulación de sendas demandas –la originaria y la deducida por vía reconvencional-, es menester que exista una conexión entre ambas.

En cuanto a la reconvención en el Juicio de Ejecución de Hipoteca la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en el juicio Ugo Morabito Guido contra el abogado Tulio Alfonso Sánchez Febres, estableció:

“Dispone el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil las razones taxativas por las cuales puede el deudor o el tercero hacer oposición al pago a que se le intima, motivos todos éstos que deberán ser examinados cuidadosamente por el juzgador, de manera que si considerare que la oposición formulada llena los extremos de Ley “…declará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuara por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado…” En una interpretación del mencionado artículo 663 eiusdem, la Jurisprudencia nacional ha señaló que en la actualidad el ejecutado puede hacer oposición por las causa taxativamente previstas en la Ley, lo que obstaculiza la admisibilidad de una reconvención; mientras que en el procedimiento ordinario, la reconvención conduce a que, luego de admitida, viene la contestación, y después es cuando discurre el lapso probatorio; siendo que ahora en el nuevo procedimiento para ejecutar una hipoteca, lo que se abre es el debate probatorio si el juez encuentra admisible la oposición, esto es, si se trata de los motivos especificados en la disposición contenida en el artículo 663 referido. “

OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA

El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece el derecho que tiene el deudor y el tercero poseedor del inmueble hipotecado a hacer oposición a la ejecución. Esta debe formularse dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar. Igualmente señala los motivos que podrán dar cabida a la oposición:

1°. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2°. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3°. La compensación de suma líquida y exigible a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4°. La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5°. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que élla se fundamente.

6°. Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil”.

Para que proceda la oposición deberá fundamentarse en uno de los casos anotados anteriormente y el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y determinará si la oposición llena los extremos exigidos, en cuyo casos abrirá el procedimiento a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del juicio ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, momento en el cual paralizará el procedimiento hasta tanto se decida la oposición.

La Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil dice que “el artículo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo”, y agrega que únicamente constituyen causas para la oposición, las contempladas en los ordinales de este artículo y que” …La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución…”

LA VIA EJECUTIVA COMO PROCEDIMIENTO SUPLETORIO DE LA EJECUCION DE HIPOTECA

Ha sido jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva.

Así, en sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A., contra Israel Colmenares Sánchez y otros, esta Sala estableció lo siguiente:

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas y subrayado nuestro)”

EJECUCIÓN HIPOTECARIA PRESCRIPCIÓN

Hipoteca, es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación ( C.C. art. 1877, encab.).

La Hipoteca Convencional , es aquella que tiene su origen en la manifestación de voluntad de las partes o dicho en otra palabras, en la convención de las partes.

La extinción de la Hipoteca por vía de consecuencia, como derecho accesorio, la hipoteca se extingue, en principio, cada vez que se extingue la obligación que garantiza (C.C. art. 1907, Ord. 1ro.), pero debido a su indivisibilidad, la hipoteca subsiste en su totalidad cuando la obligación principal solo se extingue parcialmente. La hipoteca se extingue: por el pago; por la dación en pago del inmueble hipotecado; la novación de la obligación principal; la confusión de la deuda; la prescripción de la obligación principal extingue igualmente la hipoteca. La prescripción de la obligación principal, no debe confundirse con la prescripción de la hipoteca ni se rige por las normas de ésta. La prescripción de la hipoteca está instituida en favor del tercer poseedor del bien hipotecado y no afecta la obligación principal (art. 1908 del C.C.). La prescripción de ésta favorece al deudor y extingue la hipoteca por vía de consecuencia. (JOSÉ LUIS AGUILAR GORRONDONA, Contratos y Garantías, 5ta. Edic., Univ. Cat. Andrés Bello, 1984, Págs. 111, 112 y 113).

La Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en sentencia del 15 de julio de 1982, dejó sentado el siguiente criterio:

«Para decidir, esta Sala observa:

El artículo 1.907 del Código Civil, en su numeral 1ro., señala como causal de extinción de las hipotecas la circunstancia de que la obligación garantizada fenezca, y no hace dicha norma distinción alguna sobre la causa de ese fenecimiento, por lo cual, es lógico concluir que si la obligación garantizada con hipoteca se extingue por prescripción, conforme lo estatuyen concordadamente los artículos 1.952 y 1977 ejusdem, la hipoteca que la garantizaba también se extingue, dado que siendo accesoria de aquélla no puede subsistir sin su principal.

Por otra parte, el artículo 1908 del Código Civil, erige como otra causal de extinción de la hipoteca, la prescripción de ella, independientemente de la obligación principal que garantiza, y establece dos términos para la consumación de esa prescripción, a saber: el mismo de la obligación garantizada, para el caso de que el bien o los bienes hipotecados estén en posesión del deudor de la obligación garantizada, y el de veinte años para el caso de que la posesión de los bienes hipotecados sea ejercida por un tercero.

Como es fácil entenderlo, por ser obvio, la situación que plantea el ordinal 1ro. del artículo 1907 del Código Civil es substancialmente distinta de la establecida por el artículo 1908 ejusdem, y por ende, cada una de ellas constituye una causal distinta de extinción del derecho real de hipoteca; la primera, la del artículo 1907, ordinal 1ro., constituye una causal indirecta de extinción de la garantía, pues ésta desaparece en razón de su accesoriedad al fenecer la obligación asegurada, que es lo principal; la segunda, constituye una causal directa, pues afecta la garantía independientemente de la obligación. Consecuencia de la aplicación de la primera causal es que tanto la obligación como su garantía se extinguen, en cambio, al aplicar la segunda causal fenece la hipoteca pero no necesariamente la obligación.

Ahora bien, con base en lo anterior, (como ha quedado sentado que la extinción de una hipoteca se produce por vía consecuencial cuando ocurre la prescripción de la obligación garantizada , y que también se extingue el gravamen hipotecario por vía directa, independientemente de la vida de la obligación, cuando ocurre su prescripción), (…)» (Transcrita por Ramírez & Garay, Tomo 79, Págs. 317 y 318)

Siguiendo lo anterior, tenemos que el art. 1952 del C.C. expresa lo siguiente:

«La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.»

Por su parte el Art. 1977 del C.C., enuncia lo siguiente:

«Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley.»

EJECUCÍON HIPOTECARIA MODELO DEMANDA

CIUDADANO:

JUEZ ( ) DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN CARACAS.

SU DESPACHO.-

Nosotros, FIDEL A. GUTIÉRREZ M., …, abogados en ejercicio, de este domicilio, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.649, … con DOMICILIO PROCESAL constituido en …, a los efectos de dar cumplimiento con lo establecido en los artículos 174 y ordinal 9° del artículo 340 ambos del Código de Procedimiento Civil; actuando en este acto en nuestro carácter de apoderados judiciales del BANCO …, entidad Bancaria, Constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en el tercer trimestre de … bajo el Nro. … folio .. vto. del libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el 02 de septiembre de …, bajo el Nro. …, modificado su Documento Constitutivo-Estatutario en diversas oportunidades, siendo su última modificación la inscrita en el Registro Mercantil … de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el …de mayo de …, bajo el Nro. … Tomo 70-A-Sgdo; quien es el SUCESOR A TÍTULO UNIVERSAL del patrimonio del BANCO …UNIVERSAL, por la fusión por absorción, al adquirir todos sus pasivos; todo ello según lo aprobado por las asambleas generales de accionistas de todas dichas empresas, y lo autorizado por el Ministerio de Finanzas, según su resolución de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, número …, fechada el … de … de .. y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Bolivariana de Venezuela No. … del … de abril de …, Año CXXIX-Mes VII.; carácter el nuestro que se evidencia del poder debidamente autenticado por ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador, del Distrito Capital, el día 20 de mayo de …, quedando anotado bajo el Nro…., Tomo …de los libros de autenticaciones llevado por la mencionada Notaria, el cual acompañamos en fotocopia al presente escrito, a los fines de que surta los efectos legales previstos en el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil, y de dar cumplimiento con lo establecido en el ordinal 6° del artículo 340 del mismo Código, en concordancia con el artículo 434 eiusdem, indicando que el mismo se encuentra inserto en la referida Oficina Notaríal; ante usted, muy respetuosamente ocurrimos para exponer lo siguiente:

TITULO -I-

CAPITULO I

DE LOS HECHOS (quaestio facti)

I.- PRÉSTAMO a INTERÉS

En fecha, … (..) de diciembre de 20.., quedó registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, bajo el Nro. .., Tomo …, Protocolo Primero; un instrumento mediante el cual nuestro representado “BANCO …” dio en calidad de PRÉSTAMO a INTERÉS garantizado con hipoteca convencional inmobiliaria de primer grado, la cantidad de D… DE BOLIVARES (Bs. …,00) a la sociedad anónima …, C.A., domiciliada en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha catorce (14) de febrero de …., bajo el Nº .. Tomo … siendo su última reforma estatatutaria la inscrita ante ese Registro, en fecha … (..) de marzo de 1…, bajo el Nº .., Tomo .., representada en esa oportunidad, por su Presidente, el ciudadano …, venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en Maturín, Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V.-…, quien recibió dicha suma en dinero en efectivo a entera y cabal satisfacción.

Conforme al contenido del mencionado contrato de préstamo, las partes de mutuo acuerdo establecieron que, la prestataria se obligaba a pagar el CAPITAL de la suma recibida en préstamo, dentro de un plazo de dos (02) años, conforme al calendario de amortizaciones a capital, el cual establecía para la devolución del préstamo, el pago de ocho (08) cuotas de Bs. 25.000.000,00 cada una; siendo exigible la primera, el 27/03/01, y la última, el 17/12/02.

Se desprende del contenido de la cláusula Primera del contrato de marras, que las partes contratantes de mutuo acuerdo establecieron que, el mencionado préstamo devengaría, desde la fecha de su liquidación hasta su total y definitiva cancelación, INTERESES variables y ajustables por nuestro representado, cada treinta (30) días, pagaderos por mensualidades anticipadas, calculados sobre saldos deudores de capital a la Tasa Activa Referencial BCV (T.A.R.) determinada por el “Comité de Tasas” del Banco, de tiempo en tiempo, tomando como referencia: 1) La tasa de interés anual promedio ponderado en el mercado nacional de las operaciones activas, excluyendo préstamos agrícolas y preferenciales, pactadas por los seis (06) principales bancos comerciales o universales del país, con mayor volumen de depósitos, correspondiente a la semana calendario previa a la fecha de cálculo de la T.A.R., suministrada por el Banco Central de Venezuela; 2) La tasa de interés activa comercial establecida por el nuestro representado, a noventa (90) días, publicada en sus agencias, vigente para el día del cálculo de la T.A.R.; 3) La tasa de interés efectiva de los instrumentos de renta fija emitidos por el Banco Central de Venezuela, para el caso de que estos estuvieran en circulación en el mercado, cuyo plazo sea el más cercano a noventa (90) días. La T.A.R. nunca sería superior a la mayor de las tasas utilizadas como referencia. En el supuesto de que el Banco Central de Venezuela u otro organismo a quien correspondiera, ejerciera la facultad de fijar la tasa de interés, en forma tal que impidiera aplicar lo antes estipulado, el Banco podría cobrar la tasa de interés máxima que se encontrare vigente para el momento del respectivo cálculo, según lo establecido en el prestámo, de conformidad con las Resoluciones del Banco Central de Venezuela o del Organismo a quien corresponda. No obstante nuestro representado, podía aplicar una tasa de intrés inferior. Si la prestataria considerase que la tasa de interés aplicable no hubiese sido determinada con sujeción a lo previsto en esta cláusula, le corresponderá a ésta probar las correspodientes diferencias o discrepancias.

En lo referente a los INTERESES de MORA, en la cláusula Cuarta, se estableció que en caso de mora de la empresa deudora, nuestro mandante podría cobrarle, intereses de mora sobre la totalidad del capital adeudado, a la tasa de interés que resulte de aplicar la T.A.R., ajustada diariamente y adicionándole tres (3) puntos porcentuales. Estos Intereses de mora se calcularían diariamente hasta la total y definitiva cancelación del préstamo.

Cabe indicar que conforme a las cláusulas Décima y parte in fine de la Décima Primera, la empresa deudora aceptó mediante el contrato de préstamo, que la fecha de liquidación del mismo, sería la que conste en el estado de cuenta correspondiente a la cuenta Nº …0 a nombre de ella en el Banco, y que en caso de reclamación judicial, bastará que nuestro representado presente el estado de cuenta de la empresa deudora para demostrar que las obligaciones contraídas mediante el préstamo, son líquidas, exigibles y de plazo vencido.

HIPOTECACONVENCIONAL Y DE PRIMER GRADO

Ahora bien, a los fines de garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo, así como el pago de los correspondientes intereses convencionales y moratorios, y para garantizar igualmente el pago de los gastos de cobranza, incluyendo honorarios de abogados, estimados dichos honorarios en la cantidad de V… DE BOLIVARES (Bs. …,00); los ciudadanos …, antes identificado, y …venezolana, mayor de edad, casada, domiciliada en Maturín, Estado Monagas, actuando en su propios nombres y en su carácter de propietarios, constituyeron a favor de nuestro representado, una HIPOTECA CONVENCIONAL y DE PRIMER GRADO, hasta por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. …,00), sobre un (01) inmueble que lo identificaremos posteriormente en el título II, de este mismo libelo.

III. PERDIDA DEL BENEFICIO DEL PLAZO

Asimismo, fue pactado expresamente que el deudor hipotecario (Intimado) perdería el beneficio del plazo y sus obligaciones se harían “líquidas y exigibles en su totalidad, si incurrieren cualquiera de las condiciones que se establecieron en la cláusula novena del contrato de préstamo. Es decir, que nuestro representado, sin necesidad de notificación previa, podría considerar el préstamo de plazo vencido, y exigir el pago total de lo adeudado: “…e) cuando la prestataria se encuentre en mora en el cumplimiento de cualquier obligación contraida con el Banco, derivada o no del préstamo, o que El Banco tenga conocimiento de que se encuentre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones con cualquier otro Banco o institución financiera, …g) en caso de incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones contraidas por la prestataria por medio del contrato.”

Porúltimo, se eligió, a la ciudad de Caracas como domicilio ESPECIAL único y excluyente a cualquier otro, y cuyos Tribunales se sometieron.

Es el caso ciudadano Juez, que el deudor hipotecario, la sociedad anónima …., al inicio identificada, ha incumplido con su obligación de pagar las cuotas correspondientes a la amortización del saldo de capital, cuyos vencimientos se produjeron en las fechas 22/12/2001; 22/03/2002; 20/06/2002 y 18/09/2002, y las cuales ascienden a un monto de … DE BOLIVARES (BS. …,00) cada una, produciéndose como consecuencia de dicho incumplimiento, el vencimiento anticipado de la última cuota del 17/12/2002, de la misma cantidad mencionada. Adeudando, un saldo total del capital prestado de …DE BOLIVARES (Bs….,00).Asimismo, no ha pagado los intereses (correspectivos+mora), sobre el capital adeudado del préstamo, cuyo monto asciende a la cantidad de …BOLÍVARES CON …CÉNTIMOS (BS. …,11), es decir, que adeuda un total de …BOLIVARES CON … CÉNTIMOS (Bs. ….,11), los cuales discriminamos detalladamente en la siguiente forma:

Por concepto de saldo de Capital Vencido, le adeuda, la cantidad de …. BOLIVARES (…,00).

Por concepto de Intereses (Correspectivos + Mora), le adeuda la cantidad de …BOLÍVARES CON ONCE … (BS. …11), desde el día 22-11 de 2001 hasta el día 07/10/2002

RESUMEN DE LA DEUDA PARA SU CANCELACIÓN

Capital Vencido ………….Bs. …,00

Intereses Vencidos ……..Bs. …00

Intereses Mora ……………Bs. …,00

TOTAL ADEUDADO y DEMANDADO Bs. …

-CUADRO ESQUEMÁTICO-

CAPITULO -II-

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SOLICITUD (quaestio iuris)

2.1.- Del Contrato de Préstamo Mercantil.

Según la Doctrina, el préstamo mercantil es un contrato por el cual una persona entrega a otra, una cosa de su propiedad para que la utilice y devuelva la misma cosa u otra igual, gratuitamente o abonando intereses. (Cabanellas)

En nuestra legislación, el préstamo mercantil se encuentra regulado por el artículo 527 del Código de Comercio, para lo cual, deben concurrir las siguientes circunstancias: i) Que algunos de los contratantes sea comerciante, y ii) Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.

2.2.- Del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Artículo 1.- “La actividad de intermediación financiera consistente en la captación de recursos, incluidas las operaciones de mesa de dinero, con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, e inversiones en valores; y solo podrá ser realizada por los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras reguladas por este Decreto Ley.”

Artículo 3.- “Las actividades y operaciones a que se refiere este Decreto Ley deberán realizarse de conformidad con sus disposiciones, el Código de Comercio, la Ley del Banco Central de Venezuela, las demás leyes aplicables, los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional a la normativa prudencial que dicte la Superintendencia de bancos u Otras Instituciones Financieras; así como las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela.”

2.3.- Del Código de Comercio.

Artículo 527.- “El préstamo es mercantil cuando ocurren las circunstancias siguientes:

1º .- Que algunos de los Contratantes sea comerciantes.

2º.- Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.”

Artículo 529.-“El préstamo mercantil devenga intereses, salvo convención en contrario. Debe hacerse por escrito la estipulación de un interés distinto del corriente en la plaza, y la que exonere de intereses al deudor. (…)”

2.4.- De la Hipoteca

En principio, la palabra Hipoteca, es de origen griego y “significa gramaticalmente suposición, como acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituirla, añadirla o emplearla. De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que una cosa puesta para sostener y asegurar una obligación ”([1])

Miguel Fenech, define: “La Hipoteca es un derecho real que garantiza un crédito con el valor en cambio de bienes ajenos que pertenecen en posesión del propietario”. ([2])

Henry Capitan, nos dice que: “La Hipoteca es un derecho real destinado a garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Permite al acreedor, si no se le paga el crédito, requerir la venta del bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien se encuentre (derecho de persecución), y cobrarse con el precio de la venta antes que los demás acreedores ( derecho preferente).”

El C.C.A. Argentino, la define como: “El derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor.”

Y en nuestra legislación, “La Hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor odeuntercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación…” ( Encabezado del artículo 1.877 del C.C.V.).

El Dr. Aguilar Gorrondona, José Luis ([3]) dice que “En Venezuela la hipoteca es especial desde un triple punto de vista: no puede subsistir sino sobre bienes determinados, por una cantidad de dinero determinada y para garantizar una determinada obligación”.

Sus caracteres son: i) Es un derecho Real, ii) Es un derecho de realización, iii) Es un derecho real de garantía, iv) Es un derecho indivisible, y v) Esta sometida a publicidad instrumental.

LasHipotecas, según el artículo 1.884 del Código Civil (en lo sucesivo C.C.V), se clasifican en: «La hipoteca es legal, judicial o convencional”. En el presente caso nos interesa definir la Hipoteca Convencional, como aquella que tiene su origen en la manifestación de voluntad de las partes o dicho en otras palabras, en la convención de las partes.

En laparte ADJETIVA:

Para el Dr. Oswaldo Parilli Araujo ([5]), la Ejecución de Hipoteca es: “…el procedimiento mediante el cual al acreedor hipotecario hace una solicitud al Tribunal competente, para que éste proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor a fin de obtener de ellos el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuara el procedimiento hasta producirse el remate de los bienes hipotecados con el fin de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario.»

El Procedimiento de Ejecución de Hipoteca está pautado en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos:

Con relación al Tercero, o como en el presente caso, los terceros, identificados como … y …, tenemos que, respecto a la cosa hipotecada, existen cuatro (4) tipos de terceros: a) El simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legítimo, b) El poseedor precario con título propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.), c) El que posee con título de dominio, por ser tercero adquirente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Artículos 1.267 y 1.877 in fine del C.C.V.), sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título, y d) El tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado. (Artículos 1.902 segundo aparte y 1.900 del C.C.V.) ([6])

En el presente caso, nos encontramos en presencia de la cuarta hipótesis, ya que la obligación contraída por la sociedad anónima … C.A., fue garantizada por las personas naturales, … y …, antes identificados,y según el descrito contrato de préstamo, dieron en garantía hipotecaria inmobiliaria convencional de primer grado, un inmueble de su propiedad. En consecuencia, al trabarse la ejecución de hipoteca, estos Terceros se encuentran legitimados para actuar en el mismo, por así pautarlo la Ley Adjetiva Civil.

CAPITULO -III-

DE LAS PERTINENTES CONCLUSIONES (ord. 5º art.340)

Respetado Juez, si los hechos anteriormente narrados los subsumimos en las normas de derecho antes transcritas, podemos concluir que nuestra pretensión es procedente por las siguientes razones:

3.1.- Por cuanto la referida suma garantizada con la hipoteca, hasta la presente fecha no ha sido totalmente cancelada, a pesar de que su plazo venció, además de ser líquida, y exigible.Cabe señalar que un crédito es líquido, cuando es determinada la medida de la prestación (quantum) y es exigible, cuando su plazo no está suspendido (quando). En este último punto, es importante acotar, que el plazo debe tomarse como vencido, debido a que las partes contratantes convinieron, en que el deudor perdería el beneficio del plazo y sus obligaciones se harían líquidas y exigibles en su totalidad, si la sociedad anónima …., incumpliere cualquiera de las condiciones que se establecieron en el contrato de préstamo concedido o si incumpliere en una cualquiera de las circunstancias siguientes: “…e) cuando la prestataria se encuentre en mora en el cumplimiento de cualquier obligación contraída con el Banco, derivada o no del préstamo, o que El Banco tenga conocimiento de que se encuentre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones con cualquier otro Banco o institución financiera, …g) en caso de incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones contraídas por la prestataria por medio del contrato.”

En el caso de marras, el deudor hipotecario, la sociedad anónima …, C.A., al inicio identificada, ha incumplido con su obligación de pagar las cuotas correspondientes a la amortización del saldo de capital, cuyos vencimientos se produjeron en las fechas 22/12/2001; 22/03/2002; 20/06/2002 y 18/09/2002, y las cuales ascienden a un monto de … DE BOLIVARES (BS. …,00) cada una, produciéndose como consecuencia de dicho incumplimiento, el vencimiento anticipado de la última cuota del 17/12/2002, de la misma cantidad mencionada. Adeudando, un saldo total del capital prestado de … DE BOLIVARES (Bs….00.000,00).Asimismo, no ha pagado los intereses (correspectivos+mora), sobre el capital adeudado del préstamo, cuyo monto asciende a la cantidad de …BOLÍVARES CON ..CÉNTIMOS (BS….11), es decir, que adeuda un total de …BOLIVARES CON …CÉNTIMOS (Bs. …).

Ahora bien, acogiendo los comentarios que al respecto tiene el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, quien sostiene que: “Para verificar la exigibilidad del crédito garantizado, es decir, si se encuentra de plazo vencido, el Juez debe atenerse sólo a la prueba de la obligación. Si ésta es de tracto sucesivo no será menester que el ejecutante compruebe el incumplimiento de una obligación o alguna de las cuotas que hacen de plazo vencido toda la obligación, según el contrato. La prueba corresponde, en realidad al intimado, en cuanto al pago oportuno de las cuotas.” ([7])

Por otra parte, en cuanto a la liquidez y exigibilidad, desde la extinta Corte Suprema de Justicia ([8]) se ha venido ratificando lo sostenido desde sentencia del 17 de noviembre de 1959, que trata lo siguiente: «…que una cantidad es líquida cuando su montante o el número y especie de las cosas que deben entregarse, resulten bien determinadas en el título ejecutivo, a fin de que el Tribunal pueda establecerlo con un simple cálculo aritmético; y que la exigibilidad debe estar bien determinada en el documento, pues es condición expresa para ser considerado como título ejecutivo, ya que sería absurdo ejecutar un crédito cuyo plazo no está vencido y que no pueda exigirse el pago.”

En el presente caso, también podemos afirmar, que la hipoteca constituida no está sujeta a ninguna condición u otras modalidades.

3.2.- Por otra parte, la presente acción no se encuentra prescrita, ya que conforme con lo establecido en el artículo 1.908 del C.C.V.: “La hipoteca se extingue por prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años”.

En el caso de marras, estamos en presencia de uno de los supuestos de la norma, es decir, nos encontramos ante una obligación de tipo personal, como lo es el préstamo de dinero, y al ser de este tipo, la misma tiene una prescripción de tipo decenal, según lo pautado en el artículo 1.977 del C.C.V. En consecuencia, no se ha producido la prescripción de la obligación principal.

3.3.- La suma garantizada del CAPITAL de …BOLIVARES (Bs….) y los accesorios del crédito, los INTERESES (correspectivos+mora), cuyo monto asciende a la cantidad de …BOLÍVARES …CÉNTIMOS (BS. ….),se encuentran expresamente incluidos en el documento de préstamo garantizado hipoteca, es decir, que los mismos están cubiertos con la hipoteca. Así como también los gastos de cobranzas, incluyendo honorarios de abogados, llegado el caso, los cuales fueron estimados en la cantidad de V…BOliVARES (Bs….), se encuentran incluidos y cubiertos por la garantía hipotecaria. En fin, todas las cantidades ahora señaladas arrojan un total de … BOLIVARES CON … CENTIMOS (Bs….) y la garantía hipotecaria fue constituida por la cantidad de …BOLIVARES (BS….), por lo tanto, las sumas señaladas en el Capítulo IV de la presente solicitud y que mediante de ejecución de hipoteca pretendemos reclamar, se encuentran suficientemente cubiertas por la garantía inmobiliaria constituida.

3.4.- Se dio cumplimiento, al requisito de solemnidad o formalidad registral (publicidad instrumental), ya que el documento constitutivo de la hipoteca fue registrado en la jurisdicción donde se encuentra situado el inmueble (Artículo 1.915 C.C.V.), tal como se evidencia del documento acompañado a la presente solicitud.

3.5.- Se le dio cumplimiento también al artículo 1.879 del C.C.V., el cual estipula que: “…la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Titulo XXII de este libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero”

3.6.- Se dio cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 661 del C.P.C., por cuanto hemos acompañado junto con la solicitud de ejecución de hipoteca, el documento registrado constitutivo de la misma, y la certificación de enajenaciones y gravámenes del inmueble hipotecado.

3.7.- Finalmente, fueron muchas las gestiones extrajudiciales realizadas por nuestro representado con el fin de obtener el pago de la acreencia señalada, pero la empresa deudora …., al inicio identificada, hasta la presente fecha se ha negado a pagar el importe total de la deuda e intereses indicados, resultando sus esfuerzos inútiles e infructuosos. Ante tal actitud displicente, que ha mantenido la empresa deudora ante su obligación de cumplir con sus obligaciones en la forma convenida, nuestro poderdante ha concluido que la vía amistosa para satisfacer su crédito, ha quedando agotada. En consecuencia, nuestro poderdante del BANCO … se ha visto en la necesidad de acudir a la vía judicial para lograr el cobro de las cantidades entregadas en préstamo mediante la ejecución de la garantía hipotecaria constituida.

CAPITULO -IV-

DE LA SOLICITUD DE EJECUCION DE HIPOTECA (petitum)

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, y en nombre y representación del “BANCO …., BANCO UNIVERSAL, antes identificado, en su carácter de Acreedor Hipotecario, ocurrimos ante su competente autoridad, ciudadano Juez, a fin de que mediante la presente Solicitud de Ejecución de Hipoteca, se ordene la intimación al pago de las cantidades que señalaremos mas adelante, a la sociedad anónima …, C.A., antes identificada, quien en su carácter de Deudora Hipotecaria, incumplió con las obligaciones contraídas, dejando de pagar las cantidades garantizadas. Asimismo, solicitamos la intimación personal con apercibimiento de ejecución en los términos antes señalados, de los ciudadanos …y …, Ut retro identificados, en el carácter de Terceros Dadores de la Garantía Hipotecaria;y en caso de que los intimados no cumplan con el pago en el tiempo oportuno, solicitamos en este mismo acto, de conformidad a lo establecido en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, la EJECUCION DEL INMUEBLE HIPOTECADO (jus distrahendi)a fin de que con el precio del remate se le paguen (jus preferendi) a nuestro Poderdante, la cantidad de … BOLIVARES CON … CENTIMOS (Bs. …), discriminados en la siguiente forma:

PRIMERO: La suma de … DE BOLIVARES (Bs. ,00) por concepto del saldo de CAPITAL vencido y garantizado con la hipoteca convencional de primer grado.

SEGUNDO: La suma de … BOLÍVARES CON … CÉNTIMOS (BS), por concepto del monto de los INTERESES MORATORIOS (Correspectivos + Mora), que se le adeudan, calculados en este mismo libelo, sobre el saldo de capital adeudado.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS (Art. 78 C.P.C.): SÓLO PARA EL CASO DE QUE HAYA OPOSICIÓN Y LA MISMA SEA DECLARADA SIN LUGAR; O PARA EL CASO DE QUE LA PRESENTE CAUSA PASE AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, demandamossubsidiariamente, para que convenganenpagarle a nuestro representado, o a ello sea condenada, por el Tribunal: a) los intereses (Correspectivos + Mora), que se sigan venciendo, hasta cubrir la suma garantizada. b) los intereses (Correspectivos + Mora), que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación del capital, que no este cubiertos con la hipoteca, como una deuda Quirografaria.

Es conveniente ilustrar en el presente caso, que las pretensiones subsidiarias, están fundamentadas en la reciente sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha seis (6) de abril de dos mil (2000); Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., quien expresó:

“Por tanto, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia antes transcrita se puede deducir en el caso que nos ocupa, que aún y cuando, como resultado de la experticia complementaria del fallo ordenada por la recurrida en su parte dispositiva, resultare que la obligación de pago aquellos intereses compensatorios que se continúen venciendo sobre los respectivos saldos deudores a partir de… hasta el pago definitivo, y las cantidades que se continúen venciendo a partir de la misma fecha y hasta la definitiva cancelación del capital demandado, excedieran de lo establecido como limite de la garantía hipotecaria, ese excedente al límite de la garantíahipotecaria no impide que el acreedor pueda lograr el cobro de ese exceso como una acreencia quirografaria, en ese mismo procedimiento.”(negrillas nuestras) ([9])

TITULO -II-

MEDIDA CAUTELAR

Encontrándose cumplidos los extremos exigidos en los ordinales del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos al Tribunal que acuerde y decrete, la medida cautelar Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble hipotecado, constituido por … . Dicho inmueble pertenece a los ciudadanos …y …, Ut retro identificados; según consta de documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín, del Estado Monagas, Maturín, en fecha …de marzo de …, anotado bajo el Nº …, Protocolo Primero, Tomo ….

TITULO -III-

DE LA INTIMACION PERSONAL (in faciem)

Solicitamos muy respetuosamente al Ciudadano Juez, que luego de admitir la presente solicitud, se ordene en el respectivo auto de admisión, la intimación personal con apercibimiento al pago de las cantidades señaladas a la empresa deudora hipotecario, …, C.A., en la persona de su Presidente, el ciudadano …, antes identificado, y a los terceros dadores de la garantía hipotecaria, los ciudadanos … y …, antes identificados; todos en la siguiente dirección: …, en Maturín, Estado Monagas.

TITULO -IV-

DE LA ESTIMACION DE LA SOLICITUD(ordinal 4º del artículo 340 C.P.C.)

Conforme con lo establecido con los artículos 30, 31 y 33 de nuestra Ley Adjetiva Civil, y a los efectos de fijar la competencia por la cuantía estimamos la presente solicitud en la cantidad de … BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. …). que eqivalen a … UT

TITULO -V-

DE LOS DOCUMENTOS FUNDAMENTALES

Con el objeto de dar cumplimiento con lo establecido en el ordinal 6to. del artículo 340 en concordancia con los artículos 434 y 661 del Código de Procedimiento Civil, acompañamos con este escrito los siguientes Documentos: i) Hipoteca y préstamo; ii) Certificado de gravámenes, y iii) posición deudora; los cuales se encuentran anexos y marcados con las letras «B«, “C”,y “D” constituyendo los documentos fundamentales de la pretensión.

TITULO -VI-

DE LA ADMISIÓN

Por último pedimos con todo respeto, que la presente solicitud sea admitida, mediante el PROCEDIMIENTO EJECUCION DE HIPOTECA, de conformidad con el Título II, Capítulo IV del Libro Cuarto, artículo 660 eiusdem del Código de Procedimiento Civil, y sea sustanciada conforme a Derecho y en definitiva declarada con lugar la pretensión deducida.

Es justicia la que esperamos, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil .. (20..).

[1] CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Helisasta, Buenos Aires, Argentina, 1980, T.III, Pág. 590.

[2] FENECH NAVARRO, Miguel: Recepción de la Hipoteca en el Derecho Procesal, Revista de Derecho Procesal, 1952, Pág. 131.

[3] Contratos y Garantías, U.C.A.B., 1984, Caracas, pág. 83.

[4] Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo V, 3ª Edic., pág. 104.

[5] De la Ejecución de Hipoteca. Mobilibros 1995. Qta. Edic. Pág. 27.

[6] HENRIQUEZ La Roche Ricardo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil, Págs. 426 y 427..

[7] Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Págs. 155 y 156.

[8] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, Gaceta Forense. Nro. 26, 2a. Etapa. Pág. 161.

[9][9] RAMIREZ & GARAY. Jurisprudencia. T.164. Pág. 557.

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